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  进行现场调查后，已经及时撤下广告展架；且所发布的禁止情形广告并未存在故意欺骗、误导消费者的情形，客观上对市场秩序的扰乱程序较为轻微。对于广告违背法律规定的行为，既要予以惩戒,又要坚持保护小微非公有制企业发展，同时也应过罚相当,以起到教育作用的目的。综合考量以上因素,可以认定违法行为情节较为轻微,社会危害性较小,处以20万元罚款,在处罚数额的裁量上明显不当。根据本案的具体情况,将罚款数额变更为5万元可以达到教育与处罚相结合的目的。

  上诉人琼海市市场监督管理局（以下简称琼海市市监局）因与被上诉人琼海中影电影城有限公司（以下简称琼海中影公司）工商行政处罚一案，不服琼海市人民法院（2019）琼9002行初36号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

  2019年5月22日，琼海市市监局作出琼泉工商处〔2018〕147号《行政处罚决定书》（以下简称147号《处罚决定》），主要内容为：琼海中影公司在广告中使用绝对化用语“本市最低观影价”作为宣传用语，违反了《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第九条第三款之规定，属发布禁止情形广告的行为。同时，琼海中影公司在其微信公众号上使用与实际情况不符的公司荣誉发布宣传简介，违反了《广告法》第二十八条第（二）项之规定，属发布虚假广告的行为。在量罚上，鉴于琼海中影公司积极配合执法人员调查违法行为，主动提供相关证据，其违法行为情节较为轻微，社会危害性较小，未曾发生过相同违法行为的情形，且主动中止违法行为，符合国家工商总局《关于市场监督管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》从轻处罚的情形，决定依法进行从轻处罚。根据《广告法》第五十七条第一款第（一）项之规定和自由裁量理由，决定对琼海中影公司发布禁止情形广告的行为作出如下行政处罚：一、责令停止发布禁止情形广告；二、罚款人民币二十万元整（200000.00元）。同时，根据《广告法》第五十五条第一款之规定和自由裁量的理由，决定对琼海中影公司发布虚假广告的行为作出如下处罚：一、责令停止发布虚假广告；二、罚款人民币五千元整（5000.00元）。综上所述，决定对琼海中影公司作出如下行政处罚：一、责令停止发布禁止情形广告；二、责令停止发布虚假广告；三、罚款人民币二十万零五千元整（205000.00元）。

  一审判决查明，琼海中影公司经原琼海市工商行政管理局（2019年机构改革后已更名为琼海市市场监督管理局，以下均称为琼海市市监局）核准成立于2010年7月30日，主要经营电影放映等业务。2018年12月4日，琼海中影公司在其经营场所即琼海市××镇的楼梯左边放置一块易拉宝式广告牌，其内容为“看电影就到琼海中影国际影城，挚天驾海，王者降临，免费提供3D眼镜，店庆12月打造本市最低观影价。海王，12月7日威震七海”字样，背景图为电影《海王》宣传图片。2018年12月19日，琼海市市监局发现琼海中影公司在经营场所放置的上述广告牌，认为广告内容涉嫌违反广告法的相关规定而立案调查。经琼海市市监局调查，琼海市包括琼海中影公司在内共有五家电影院，其他四家影院分别为琼海市中视电影城有限公司影院、琼海时代宝真影城有限公司影院、琼海飞捷市场开发投资有限公司越幕影城、海南慧博文化娱乐有限公司博鳌米高梅国际影城。根据数字电影发行单位中影数字电影发展（北京）有限公司2018年11月28日《数字版影片发行通知》，《海王》设置的最低票价为数字3D不低于25元、IMAX3D及激光IMAX3D不低于30元。琼海中影公司于2018年12月店庆期间上映《海王》，会员及网络购票价为20元/张，由琼海中影公司自行补贴5元，现场购买价高于20元/张。其他影院如琼海市中视电影城有限公司影院、琼海时代宝真影城有限公司影院、琼海飞捷市场开发投资有限公司越幕影城播放《海王》的票价高于25元/张；博鳌米高梅国际影城普通票价也未低于25元/张，但对会员观众推出每周二可以享受18元/张的优惠，不限电影，每个会员限购2张。琼海市市监局认为琼海中影公司违法发布禁止情形广告，于2019年2月28日向琼海中影公司送达琼泉工商听告字〔2018〕147号《行政处罚听证告知书》，告知琼海中影公司拟作出的行政处罚内容，于同年3月4日向琼海中影公司送达琼泉工商听通字〔2019〕1号《行政处罚听证通知书》，将听证时间告知琼海中影公司。琼海市市监局于同年3月12日举行听证，琼海中影公司在听证会上陈述了意见。

  2019年3月16日，琼海市市监局接到全国12315互联网平台中有关消费者的举报称“琼海中影公司在其微信公众号简介中号称其是琼海第一家五星级的影院涉嫌违反有关法律规定。”经琼海市市监局调查发现，琼海中影公司在其微信公众号“中影国际影城琼海店”(微信号：×××)的企业简介宣传内容为“中影国际影城琼海店为中国电影集团与琼海市电影公司联合组建，共同斥资千万打造的星级视听殿堂。影城位于海南省琼海市××路，总面积达1500多平方米。影城作为琼海市第一家五星级多功能厅影城，集电影放映、特色美食、广告娱乐为一体。”琼海中影公司无法提供曾获得“琼海市第一家五星级多功能厅影城”荣誉的证明，琼海市市监局认为琼海中影公司的简介宣传与实际情况不符，涉嫌发布虚假广告。根据琼海中影公司的自述，上述简介宣传是2019年3月12日左右在微信公众号上发布的。2019年3月20日，琼海中影公司接到琼海市市监局的询问通知书后当即删除了上述广告宣传的内容。琼海市市监局于同年4月30日向琼海中影公司送达琼泉工商听告字〔2018〕147-2号《听证告知书》，告知琼海中影公司拟作出的行政处罚内容，于同年5月7日向琼海中影公司送达海市监听通〔2019〕1号《听证通知书》，将听证时间告知琼海中影公司。2019年5月14日，琼海市市监局举行第二次听证会。琼海市市监局在两次听证时均向琼海中影公司告知拟作出行政处罚的事实、理由、法律依据及其享有的权利。2019年5月22日，琼海市市监局作出147号《处罚决定》，认定琼海中影公司在经营场所摆放的电影《海王》宣传广告中使用绝对化用语，违反了《广告法》第九条第（三）项的禁止性规定，依据《广告法》第五十七条第一款规定和自由裁量理由，决定对琼海中影公司发布禁止情形广告的行为作出如下行政处罚：一、责令停止发布禁止情形广告；二、罚款人民币二十万元整（200000.00元）；认定琼海中影公司在微信公众号的企业简介中含有虚假内容，违反了《广告法》第二十八条第（二）项的规定，依据《广告法》第五十五条第一款规定和自由裁量理由，决定对琼海中影公司发布虚假广告的行为作出如下处罚：一、责令停止发布虚假广告；二、罚款人民币五千元整（5000.00元）。综合琼海中影公司的两项违法行为合并作出行政处罚：一、责令停止发布禁止情形广告；二、责令停止发布虚假广告；三、罚款人民币二十万五千元整（205000.00元）。琼海市市监局在处罚决定书上告知了琼海中影公司享有的行政复议和行政诉讼的权利及行使权利的途径和期限。琼海中影公司对琼海市市监局作出的147号《处罚决定》不服，于2019年7月1日向一审法院提起行政诉讼，请求撤销147号《处罚决定》。另查明，琼海中影公司在其经营场所即影城一楼楼梯口处摆放的电影《海王》宣传广告的制作费60元。在琼海中影公司的微信公众号上发布的简介宣传广告，系琼海中影公司授权海南沐森拾光文化传媒有限公司制作发布的，琼海中影公司为此支付广告费1500元。

  一审判决认为，本案应对琼海市市监局作出的147号《处罚决定》的合法性进行全面审查，即审查《处罚决定》认定事实的证据是否确凿，适用法律法规是否正确，是否符合法定程序，处罚是否得当。

  关于被诉行政行为认定事实的证据。本案中，琼海市市监局认定琼海中影公司存在两个违法事实，即琼海中影公司广告宣传含有广告法禁止情形以及广告宣传含有虚假情况。琼海市市监局在工作检查中发现琼海中影公司在影城一楼楼梯口摆放电影《海王》宣传广告牌，上面写着“看电影就到琼海中影国际影城，挚天驾海，王者降临，免费提供3D眼镜，店庆12月打造本市最低观影价。海王，12月7日威震七海。”该广告含有“本市最低观影价”的宣传内容，琼海市市监局对此进行调查后确认了该事实，琼海中影公司对此也予以承认。琼海市市监局根据他人举报，调查确认琼海中影公司授权广告公司在其微信公众号的企业简介中使用了“琼海市第一家五星级多动能厅影城”的荣誉称号，而琼海中影公司提供不出获得该荣誉的证明，认定琼海中影公司在微信公众号上的简介宣传属于发布虚假广告，琼海中影公司对此也无异议。因此，琼海市市监局作出的147号《处罚决定》认定事实清楚，证据确凿。

  关于被诉行政行为适用的法律、法规。一、琼海市市监局对琼海中影公司违法行为的认定适用法律正确。琼海中影公司在播放电影《海王》期间使用了“本市最低观影价”的广告宣传用语，琼海市市监局认定琼海中影公司的行为违反了《广告法》第九条的法律禁止性规定，适用法律正确。琼海中影公司在微信公众号的企业简介中使用了“琼海市第一家五星级多功能厅影城”用语，但琼海中影公司并没有取得过任何机构或单位授予该荣誉称号。琼海中影公司作为向观众提供电影播放欣赏的服务场所，其影院环境和服务质量影响着消费者选择消费，琼海中影公司没有取得有关部门授予“琼海市第一家五星级多功能厅影城”称号而在微信公众号上对外宣称，其虚假内容误导了消费者。琼海市市监局对琼海中影公司的上述行为认定为违反《广告法》第二十八条第二款第（二）项的规定，适用法律正确。二、琼海市市监局对琼海中影公司进行处罚的法律依据。琼海中影公司在宣传广告牌上使用了“本市最低观影价”的用语，违反了《广告法》第九条禁止性用语的规定，按照《广告法》第五十七条第（一）项规定可以对琼海中影公司处二十万元以上一百万元以下的罚款，琼海市市监局根据琼海中影公司的违法情节轻微，从轻处罚，责令琼海中影公司停止发布禁止情形广告，处人民币二十万元整（200000.00元）罚款。但是琼海市市监局没有考虑《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第二十七条第二款和第三十八条第一款第（二）项的规定，全面权衡琼海中影公司违法行为的情节、危害后果、社会影响等因素，本案中，琼海中影公司在2018年12月4日至19日在其经营场所的楼梯口旁边放置的一块广告牌上预告电影《海王》的广告词中含有“本市最低观影价”的用语，这虽然属于广告法的禁止用语，但该广告是特定适用于2018年12月店庆期间放映电影《海王》，且在2018年12月19日琼海市市监局对琼海中影公司开始调查后已经撤掉。此外，该广告内容也没有存在欺骗或者误导消费者，没有造成危害后果和社会影响。从以上事实可以认定琼海中影公司的违法行为轻微并已及时纠正，根据《行政处罚法》第二十七条第二款及第三十八条第一款第（二）项的规定，依法可以不予行政处罚，而琼海市市监局对其处罚20万元，明显不当，应予以纠正。针对琼海中影公司在微信公众号发布虚假广告的行为，琼海市市监局依据《广告法》第五十五条第一款的规定和自由裁量的理由，并根据琼海中影公司发布该广告的费用1500元的事实进行处罚，即责令停止发布虚假广告，罚款人民币五千元整（5000.00元）。琼海市市监局作出此项处罚适用法律正确。

  关于被诉行政行为的法定程序。 琼海市市监局对琼海中影公司的两个违法行为的查处，按照《行政处罚法》的有关程序规定，全面、客观、公正地调查，收集有关证据，举行了听证，充分保障了琼海中影公司的陈述、申辩权，作出《处罚决定》之前就处罚的事实、理由、法律依据告知琼海中影公司，琼海市市监局作出《处罚决定》后向琼海中影公司送达，《处罚决定》告知琼海中影公司如不服处罚决定，可在收到处罚决定书之日起60日内向琼海市人民政府申请行政复议或者在6个月内向琼海市人民法院提起行政诉讼。 因此，琼海市市监局作出的147号《处罚决定》符合法定程序。 综上所述，琼海市市监局作出的147号《处罚决定》，认定事实证据确凿，符合法定程序，但对琼海中影公司使用广告禁用语的违法行为处20万元罚款明显不当，应予撤销； 其他处罚予以维持。 依照《行政处罚法》第二十七条第二款、第三十八条第一款第（二）项和《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项的规定，判决撤销琼海市市监局作出的147号《处罚决定》中对琼海中影公司发布《广告法》第九条禁止情形广告的违法行为罚款20万元的决定。 案件受理费50元，由琼海中影公司负担。

  上诉人琼海市市监局上诉称，一、一审法院适用《行政处罚法》第二十七条第二款、第三十八条第一款第(二)项的规定，撤销上诉人依法作出的部分处罚决定，适用法律错误。1、根据《行政处罚法》的规定以及特别法优于一般法的原则，本案应适用《广告法》，一审直接适用《行政处罚法》属适用法律错误。《广告法》根据《行政处罚法》的第二条及第三条规定，对发布《广告法》第九条、第十条规定的禁止情形广告的违法行为，作出“对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款”的规定。根据《行政处罚法》的规定以及特别法优于一般法的原则，被上诉人的违法行为属于商业广告活动中应当给予行政处罚的行为，应当依据《广告法》的规定进行处罚。2、《广告法》相对于《行政处罚法》属于新法，根据新法优于旧法的原则，本案应适用《广告法》，一审适用《行政处罚法》审理本案属适用法律错误。3、根据《立法法》第九十七条规定，如果一审法院认为《广告法》第五十七条违反《行政处罚法》第二十七条和第三十八条规定的行政处罚设定原则，应提请全国人民代表大会改变或者撤销。一审法院行使本应由全国人大行使的法律适用裁决权，属于适用法律错误。二、从《行政处罚法》第二十七条的设置来看，该条第二款规定的不予行政处罚的情节，必然比第一款规定的可以从轻或减轻处罚的情节更轻微，而且“没有造成危害后果”是必要条件。根据《行政处罚法》第二十七条第一款第(二)项的规定，受他人胁迫有违法行为的，尚且只是属于应当依法从轻或者减轻行政处罚的情形。被上诉人作为大型商事主体，故意使用绝对性用语进行宣传，在主观恶性方面，比上述受他人胁迫的情形更为严重，必然对消费者的消费行为产生误导，对同区域的其他影院的经营造成不利影响，严重扰乱市场秩序，严重侵害广告法所保护的法益，显然不应随意认定违法行为轻微。因此，一审判决属事实认定错误。在任何行政处罚的设定中，在法定幅度内进行裁量是常态，从轻或减轻是在符合法定条件下的例外，而不予处罚，则是非常态下的极特殊裁量。随意突破行政法律的量罚幅度对行政违法行为作出不予处罚的裁决，将给行政执法造成巨大的困难。《广告法》的上述规定，已经考虑了法律的社会威慑力以及违法行为被发现的概率性问题。上诉人认为，被上诉人的行为不符合《行政处罚法》第二十七条第二款规定的不予处罚情形。一审判决将给行政执法造成巨大的困难，并助长广告违法行为的发生。综上所述，上诉人作出的《处罚决定》正确。一审法院撤销部分处罚决定没有事实及法律依据。请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求，驳回被上诉人一审的全部诉讼请求。

  二审查明，琼海中影公司提起本案诉讼的诉讼请求是请求撤销琼海市市监局作出的147号《处罚决定》中第一部分处罚内容即责令停止发布禁止情形广告并罚款人民币20万元的行政处罚决定。一审判决认定琼海中影公司的诉讼请求是请求撤销147号《处罚决定》错误，本院予以指正。

  本院认为，《广告法》第九条第(三)项规定禁止使用的广告用语,不仅包括已列举的“国家级”、“最高级”、“最佳”,还包括与这些用语表达含义相当的绝对化用语。本案中，琼海市市监局提交的现场检查照片及网页截图等证据可以证明琼海中影公司在2018年12月店庆期间发布的广告内容含有“最低观影价”字样以及其在微信公众号发布的企业简介内容中含有“第一家五星级多功能厅影城”字样，琼海中影公司的上述行为违反了《广告法》第九条第（一）项及第二十八条第二款第（二）项的规定，琼海市市监局认定琼海中影公司存在的上述两项违法行为事实成立。《广告法》第五十五条及第五十七条第(一)项是针对相应的违法行为所作的处罚规定,即只要实施了《广告法》第九条和第二十八条规定的行为,即应予以处罚。琼海中影公司对147号《处罚决定》中对其发布虚假广告的认定和罚款五千元的处罚并无异议，且一审判决对147号《处罚决定》中对其发布虚假广告的认定和罚款五千元的处罚是否合法已作了详细的论述认定,认定147号《处罚决定》中对琼海中影公司发布虚假广告的认定和罚款五千元的处罚正确，本院二审认同一审判决的上述认定,不再赘述。那么，本案二审的主要焦点是琼海市市监局作出的147号《处罚决定》中决定“责令停止发布禁止情形广告及罚款20万元”的处罚是否符合过罚相当原则。琼海市市监局在147号《处罚决定》中适用了从轻处罚,将罚款数额裁量确定为《广告法》规定的最低限额20万元。琼海市市监局作出20万元罚款的决定是否符合过罚相当原则,应结合《广告法》禁止使用绝对化用语所需要保护的权益,以及案件的具体违法情形予以综合认定。《广告法》第五十七条第(一)项是针对相应的违法行为所作的处罚规定,即只要实施了广告法第九条规定的行为,即应予以处罚。关于罚款数额,对广告违法行为处以罚款,除了应适用《广告法》的规定,还应遵循《行政处罚法》的规定。《行政处罚法》第四条第二款和第五条分别规定了过罚相当原则以及处罚与教育相结合原则。《行政处罚法》第二十七条第一款规定了从轻、减轻以及不予行政处罚的情形。从轻处罚是指在最低限以上适用较低限的处罚,减轻处罚是指在最低限以下处罚。具体到本案,琼海市市监局于2018年12月19日对琼海中影公司发布禁止情形广告的情况进行现场调查后，琼海中影公司已经及时撤下广告展架；且从琼海中影公司在本案中提交的证据可以认定，琼海中影公司所发布的禁止情形广告并未存在故意欺骗、误导消费者的情形，客观上对市场秩序的扰乱程序较为轻微。对于琼海中影公司的广告违法行为，既要予以惩戒,又要坚持保护小微民营企业未来的发展，同时也应过罚相当,以起到教育作用的目的。综合考量以上因素,可以认定琼海中影公司的违背法律规定的行为情节较为轻微,社会危害性较小,琼海市市监局对其发布禁止情形广告的违法行为处以20万元罚款,在处罚数额的裁量上明显不当。根据本案的详细情况,将罚款数额变更为5万元能够达到教育与处罚相结合的目的。

  需要指出的是，一审判决已对琼海市市监局作出的147号《处罚决定》进行全面审查，并对琼海市中影公司要求撤销发布禁止情形广告的处罚决定的诉讼请求进行审理且作出不予支持的认定，但一审判决主文中未对琼海市中影公司要求撤销发布禁止情形广告的处罚决定的诉讼请求作出判决，属遗漏诉讼请求。考虑到案件已经进入到二审阶段，且一审法院已对该诉求进行了审查，再将案件发回将会增添当事人的诉累，并造成司法资源的浪费，也不利于案件争议的实质性解决，因此本院决定对该遗漏诉讼请求行为予以指正。

  综上所述，上诉人的上诉理由不成立,本院不予支持,一审判决认定基本事实清楚,但适用法律错误，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十七条第一款、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：

  一、撤销琼海市人民法院于2019年12月11日作出的（2019）琼9002行初36号行政判决；

  二、变更琼海市市场监督管理局于2019年5月22日作出的琼泉工商处〔2018〕147号《行政处罚决定书》中针对琼海中影电影城有限公司发布禁止情形广告的“罚款20万元”为“罚款5万元”；